Очень часто при найме внештатных специалистов используется договор гражданско-правового характера (ГПХ). Таким образом оформляется разовая работа или оказание услуги. Но нередко такой способ работодатели используют в целях экономии. В этом случае договором ГПХ подменяют трудовой договор.

Минтруд России в своем письме от 13 августа 2014 года № 17-3/В-383 прямо указывает: «законодательство РФ допускает привлечение лиц к работе на основании договоров ГПХ  только в случаях, если данные договоры фактически не регулируют трудовые отношения между работником и работодателем».

На основании судебной практики выделим несколько признаков по которым договоры ГПХ могут быть признаны трудовыми.

✅ Подчинение ПВТР. На предприятии существует определенный порядок взаимодействия, который прописан в ПВТР.  Если работник на ГПХ полностью в него включен и совершает все те же действия, что и другие работники, — как показывает практика, такие отношения будут признаны трудовыми. ПВТР касается только работника и работодателя — не стоит упоминать о нем в договоре ГПХ.

✅ Необходимость соблюдать график работы. Если физлицо выполняет свои обязанности в установленное время, которое связано с временем работы других сотрудников, и при этом не может определять свой график без согласования с руководителем, это также будет сигналом того, что отношения являются трудовыми. Предполагается, что заказчика не должно интересовать, когда именно исполнитель работает над задачей. Главное, чтобы он успел решить ее в зафиксированный срок.

✅ Включение работника в производственную деятельность предприятия. Если работник, с которым заключен договор ГПХ, непосредственно участвует в производственном процессе, с высокой вероятностью отношения будут признаны трудовыми. Например, завод взял на работу мастера по заточке деталей, при этом такая заточка нужна для следующего этапа производства. Мастер выполняет трудовую функцию. Если даже указать в договоре ГПХ, что работник должен обрабатывать определенное количество деталей, это все равно будет квалифицироваться как трудовая функция. Ведь на этих деталях «завязан» весь производственный цикл и без них работа всего предприятия остановится.

✅ Обязанность выполнять распоряжения представителя компании, представление отчетности, в том числе написание служебных записок, официальных служебных писем и пр. Любой намек на взаимодействие в стиле «начальник — подчиненный» может трактоваться в пользу трудовых отношений. Если исполнитель по договору ГПХ пишет для другой стороны служебные записки, служебные письма или объяснительные, эти документы будут использоваться для подтверждения трудовых отношений между сторонами. Ведь работник на договоре ГПХ — физлицо, отдельный субъект, который не входит в структуру организации и не подчиняется другим сотрудникам этой организации. Всё, что от него требуется, — исполнять свои обязательства надлежащим образом. А писать служебные документы обязан только работник, с которым заключен трудовой договор.

✅ Упоминание в договоре ГПХ трудовой функции, должности или специальности. Например, компания нанимает исполнителя, чтобы тот «выполнял обязанности бухгалтера», а не решал конкретные задачи. Особенно опасно, если эта должность присутствует в штатном расписании — суды часто используют это в качестве доказательства трудовых отношений. Если в штате организации, например, есть бухгалтер, при этом заключается договор ГПХ с другим бухгалтером. В этом случае будет определено, что у работника по гражданско-правовому договору (ГПД) есть трудовая функция, поскольку у предприятия имеется работник по трудовому договору, который выполняет те же самые действия, работу того же характера или тот же объем работы.

✅ Гарантированные выплаты, одинаковые и систематические. Пытаясь обойти правила, работодатели в договоре ГПХ пишут, например, что оплачивать работу будут раз в месяц или раз в два месяца на основании актов. Обратите внимание, даже если не определена конкретная дата выплат, но суммы выплат каждый раз примерно одинаковые, с примерно одинаковым промежутком времени между ними, как правило, отношения квалифицируются как трудовые. Дело в том, что в трудовых отношениях есть стабильный оклад, а в гражданско-правовых доход должен зависеть от объема работы. Чтобы этого не произошло, должны быть либо разные суммы, либо разные периоды выплат, либо — четкое обоснование таких выплат характером и объемом работы.

✅ Дополнительные социальные гарантии. По ТК РФ работодатель обязан предоставлять социальные гарантии своим сотрудникам. Это подозрительно, когда в договоре ГПХ указано, что исполнитель не работает по праздникам и выходным или может уйти в отпуск. Если такие гарантии предоставлены лицу, работающему по договору ГПХ, отношения между сторонами будут определены как трудовые.

✅ Выполнение работ определенного рода, а не разового задания заказчика. Деятельность может восприниматься как трудовая функция даже вне зависимости от объема работ. Безусловно, работа может иметь разное наполнение, например, бухгалтер сегодня занимается платежками, завтра — налогами и т.п. Это называется должностными обязанностями, которые прописаны в должностной инструкции. Но вся эта деятельность в совокупности составляет работу определенного рода, часть трудовой функции бухгалтера в данной организации. А работа по договору ГПХ — это, как правило, разовые задания заказчика. Например, можно нанять маркетолога по договору ГПХ, если маркетинговое исследование нужно сделать разово. Если же эту работу необходимо делать постоянно, лучше нанять маркетолога как штатного сотрудника, заключать с ним договор ГПХ опасно.

✅ Компания предоставляет оборудование, инструменты и материалы для работы. Если организация обеспечивает физическое лицо всем необходимым для работы, обычно это квалифицируется как трудовые отношения, а деятельность организации — как исполнение обязанностей работодателя, которые прописаны в ч. 2 ст. 22 ТК РФ. Подрядчик может пользоваться собственными материалами, силами и средствами. Поэтому лучше заключать договор, по которому физическое лицо самостоятельно приобретает инструменты, материалы и другие принадлежности. Если все же необходимо выделить ему какое-то оборудование, то надо: — прописать это в договоре; — сослаться на статью 704 Гражданского кодекса; — установить плату за пользование вашим имуществом или написать, что плата учтена в общей стоимости работ.

✅ Фактический допуск к работе без оформления договора. При фактическом допуске к работе ТК РФ устанавливает трудовые отношения (п. 9 ч. 2 ст. 16 ТК РФ). Поэтому прежде чем физлицо начнет что-то делать, необходимо прописать, что именно, т.е. заключить договор. В договоре ГПХ должен быть определен предмет договора, объем работ и иные существенные условия. Соответственно, если предмет договора не зафиксирован, а работник уже что-то делает, это, скорее всего, будет определяться как трудовая функция.

✅ Стабильный характер сотрудничества. Например, вы заключаете с исполнителем один длинный договор или много коротких, которые идут друг за другом «паровозиком» — как только заканчивается один, подписываете новый. Как уже было сказано ранее, работа по договору ГПХ — это, как правило, разовые задания заказчика. Поэтому при перезаключении договора ГПХ в течение длительного времени есть большая вероятность, что договор признают трудовым.

✅ Длительный характер ГПХ, при условии что это бывший работник. С работником был заключен трудовой договор, а после увольнения — договор ГПХ. Так бывает, когда организация вынуждена сократить штат, но выполнять ту или иную работу все равно нужно. Если уволить сотрудника, а потом с ним же заключить договор ГПХ, устанавливающий тот же характер работ, такие отношения квалифицируют как трудовые. Более того, такое поведение работодателя посчитают недобросовестным — трудовые функции работника не изменились, но у него не стало социальных гарантий, которые ему положены. Это нарушение прав работника.

✅ Работу нужно выполнять лично. Сотрудники компании, как правило, справляются со своей работой самостоятельно. Подрядчик же может привлечь субподрядчика — за исключением случаев, когда заказчику важна личность исполнителя. Например, вы заключили договор ГПХ с художником — вас не устроит, если картину за него напишет кто-то другой. Тогда пункт о личном выполнении работы будет логичен и оправдан, но в других случаях лучше избегать такой формулировки.

Во всех рассмотренных ситуациях оформление правоотношений не играет ключевой роли при их классификации. Оцениваются фактические обстоятельства (Определение ВС РФ от 14.01.2019 № 5-КГ18-259), а точнее — совокупность фактов и документов. То есть при решении вопроса о правовой природе договора (ГПХ или трудового) значение имеет не только формальный аспект (что написано в договоре), но и фактический процесс исполнения договора (регулярность и размер платежей, выплата одинакового размера вознаграждения вне зависимости от фактически выполненной работы/оказанной услуги, исполнение договора в местоположении организации-заказчика, применение при исполнении договора оборудования, инструментов и средств организации-заказчика и т.д.).

Согласно статье 19.1 ТК РФ: «неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений». Таким образом любые сомнения в том, что отношения являются гражданско-правовыми, будут трактоваться судом в пользу признания их трудовыми.

Ответственность работодателя. 1. Административная ответственность. В соответствии с частью 4 статьи 5.27 КоАП РФ: «заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, влечет наложение административного штрафа: — на должностных лиц в размере от 10 000 до 20 000 рублей; — на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, — от 5 000 до 10 000 рублей; — на юридических лиц — от 50 000 до 100 000 рублей». 2. Признание гражданско-правовых отношений трудовыми со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей. Как следствие — доначисление всех неначисленных и невыплаченных взносов в государственные внебюджетные фонды вместе с пенями, а также социальных выплат и гарантий работнику, которые ему полагаются в рамках трудовых правоотношений (право на отпуск, выплаты в связи с нетрудоспособностью и так далее).

Многие работодатели считают, что если заключить договор ГПХ с индивидуальным предпринимателем, то такой договор невозможно признать трудовым. Это — заблуждение! Признание трудовых отношений с ИП также возможно, например, если у ИП нет иной деятельности (Определение ВС РФ от 27.02.2017 № 302-КГ17-382 по делу № А58-547/2016).

Перепроверьте свои договоры ГПХ, если в них есть несколько критериев из этого списка, то вы в зоне риска.